Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 3605 - pubb. 01/08/2010

.

Cassazione civile, sez. I, 10 Gennaio 2011, n. 365. Est. Bernabai.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Fallimento - Passività fallimentari (accertamento del passivo) - Opposizione allo stato passivo - In genere - Giudizio di opposizione a seguito di fallimento dichiarato nella vigenza del d.lgs. n. 5 del 2006 - Prova testimoniale - Assunzione anteriore all'integrazione del contraddittorio nei confronti del fallito - Violazione del legittimo contraddittorio di cui all'art.99 legge fallim. - Esclusione - Fondamento - Conseguenze.



Nel giudizio di opposizione allo stato passivo di un fallimento, dichiarato dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2006, benchè su ricorso anteriore, ma prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 169 del 2007, la previsione per cui, ai sensi dell'art. 99 legge fallim. "ratione temporis" vigente, il relativo ricorso va notificato anche a tale soggetto, non trasforma il fallito medesimo in un litisconsorte necessario, attribuendogli la norma solo la facoltà di essere sentito, correlata ad un potere discrezionale e motivato del giudice, secondo un principio di audizione riproduttivo di quello vigente, ex art. 485 cod. proc. civ., nel processo esecutivo singolare; ne consegue che, avendo il predetto adempimento il valore di semplice "denuntiatio litis", la prova assunta (nella specie, per testimoni) in assenza della citata notifica non è inficiata da nullità per lesione del contraddittorio. (massima ufficiale)


Massimario Ragionato



Massimario, art. 98 l. fall.

Massimario, art. 99 l. fall.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PROTO Vincenzo - Presidente -
Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. BERNABAI Renato - rel. Consigliere -
Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 18705/2008 proposto da:
LUCIANI NICOLA (c.f. LCNNLC56S041158N), nella qualità di liquidatore della BONAPARTE GALLERIA D'ARTE S.R.L. IN LIQUIDAZIONE (P.I. 11010070156), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MONTE ZEBIO 32, presso l'avvocato FOSCHIANI ALESSANDRO, rappresentato e difeso dall'avvocato SENIGAGLIA Alberto, giusta procura a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
LUPO RICCARDO (C.F. LPURCR55T18A271I), nella qualità di titolare della ditta STAMPERIA DELL'ARANCIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FRANCESCO DENZA 27, presso l'avvocato PAOLO PIPERNO, rappresentato e difeso dall'avvocato PALMA FRANCESCA, giusta procura in calce al controricorso;
FALLIMENTO STAMPERIA DELL'ARANCIO DI LUPO RICCARDO, in persona del Curatore Dott. GUARNIERI FRANCESCO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FRANCESCO DENZA 27, presso l'avvocato PAOLO PIPERNO, rappresentato e difeso dall'avvocato CEROLINI PAOLO, giusta procura in calce al controricorso;
- controricorrenti -
contro
LUCIANI GRAZIA MONICA;
- intimata -
avverso il decreto del TRIBUNALE di FERMO, depositato il 30/05/2008, n. 795/07 R.G. Cont.;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 09/11/2010 dal Consigliere Dott. RENATO BERNABAI;
udito, per il ricorrente, l'Avvocato ALESSANDRO FOSCHIANI, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito, per il controricorrente Fallimento, l'Avvocato ROSSELLA CINI, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per l'accoglimento per quanto di ragione del secondo motivo; per il rigetto del primo. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 20 settembre 2006 la Bonaparte Galleria d'arte s.r.l. proponeva, dinanzi al Tribunale di Fermo, istanza di ammissione al passivo del fallimento Stamperia dell'Arancio di Lupo Riccardo, dichiarato il 9 Settembre 2006, del credito da essa vantato per Euro 505.511,67: di cui, Euro 500.000,00 portati da un assegno bancario emesso dal Lupo R. e protestato, a titolo di prezzo di un quadro vendutogli per conto di terzi e della relativa provvigione, ed il rimanente importo per interessi maturati e spese di precetto.
Con decreto 16 marzo 2007 il giudice delegato rigettava l'istanza, in carenza di prova della consegna del quadro e in considerazione del contrasto tra la causa petendi della domanda e la fattura, in cui si faceva riferimento ad un incasso da riscuotere in nome e per conto di terzi.
Avverso il provvedimento proponeva opposizione la Bonaparte Galleria d'arte s.r.l., ai sensi della L. Fall., art. 98.
Dopo la costituzione della curatela, era ammessa ed espletata prova testimoniale a conferma della compravendita e della consegna al Lupo R. del quadro; ed interveniva in causa la signora Luciani Monica Grazia, cessionaria del credito, ex art. 111 cod. proc. civ.. Veniva successivamente disposta l'integrazione del contraddittorio nei confronti del fallito, quale litisconsorte necessario secondo il testo novellato della L. Fall., art. 99; e questi, costituendosi, eccepiva la nullità della prova assunta in sua assenza. Con decreto 30 maggio 2008 il Tribunale di Fermo rigettava l'opposizione.
Motivava:
- che era nulla la prova testimoniale raccolta prima
dell'integrazione del contraddittorio nei confronti del fallito Lupo Riccardo, cui doveva essere riconosciuta la veste di litisconsorte necessario;
- che non si poteva dar luogo alla successiva rinnovazione, richiesta dall'opponente e dall'intervenuta, perché la prova era inammissibile, eccedendo i limiti di valore di cui all'art. 2721 cod. civ.;
- che, inoltre, non era certa la riferibilità dell'assegno rilasciato al debito del prezzo del quadro asseritamente compravenduto.
Avverso il decreto notificato il 17 giugno 2008 la Bonaparte Galleria d'Arte s.r.l. in liquidazione e la signora Luciani Grazia proponevano ricorso per cassazione, affidato a due motivi e notificato il 10 luglio 2008.
Deducevano:
1) la violazione del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, art. 150 (Riforma delle procedure concorsuali), dal momento che il tribunale aveva ritenuto la qualità di litisconsorte necessario del fallito, con applicazione erronea dello jus superveniens ad una fattispecie che in base alla norma transitoria citata era ancora soggetta alla disciplina originaria dettata dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267;
2) la violazione dell'art. 2721 cod. civ., e la carenza di motivazione nella mancata rinnovazione della prova testimoniale, ritenuta inammissibile in ragione del valore del contratto, senza tener conto della qualità delle parti, della natura del contratto e delle altre circostanze di fatto che secondo la medesima norma, potevano consentire il superamento del tetto ordinario. Resistevano con controricorso la curatela del fallimento Stamperia dell'Arancio di Lupo Riccardo e quest'ultimo in proprio. Nel termine di cui all'art. 378 cod. proc. civ., i ricorrenti depositavano una memoria illustrativa.
All'udienza del 9 novembre 2010, il Procuratore generale e i difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo i ricorrenti deducono la violazione del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, art. 150 (Riforma delle procedure concorsuali), dal momento che il tribunale ha ritenuto la qualità di litisconsorte necessario del fallito.
Al riguardo, prima di procedere alla disamina della doglianza, è necessario metterne a fuoco l'esatta portata, sceverando il contenuto essenziale, che ne segna i limiti invalicabili in sede di decisione, dall'argomentazione giuridica di sostegno, che può essere rettificata, priva com'è di valore vincolante per il giudice. Sulla scorta di tale impostazione concettuale, si deve ritenere che il tema centrale devoluto a questa Corte sia l'erroneità della decisione della corte territoriale nella parte in cui ha riconosciuto veste di litisconsorte necessario al soggetto fallito in sede di opposizione allo stato passivo promossa da un creditore. Sul punto, è certamente infondata l'argomentazione, addotta dal ricorrente, dell'inapplicabilità dello jus superveniens ad una fattispecie che in base alla norma transitoria citata era ancora soggetta alla disciplina originaria, dettata dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267. Qualora, infatti, il fallimento sia stato dichiarato, come nella specie, successivamente al 16 luglio 2006, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006, ancorché in accoglimento di un ricorso depositato anteriormente, il processo concorsuale è regolato dalla nuova normativa, ai sensi degli artt. 150 e 153 del D.Lgs. citato, essendo la pendenza del fallimento ricollegabile, in forza della sua struttura bifasica, non già al ricorso del creditore (o del debitore, o del pubblico ministero) - che da luogo ad un autonomo procedimento - bensì alla sentenza dichiarativa: la quale, da un lato, ne costituisce l'epilogo e, dall'altro, l'avvio della distinta fase liquidatoria.
Ne consegue che l'opposizione allo stato passivo è disciplinata dalla L. Fall., art. 99, nel testo modificato dal D.Lgs. n. 5 del 2006 citato (Cass., sez. 1^, 5 marzo 2009, n. 5294); con il corollario pratico della necessaria notificazione anche al fallito del ricorso per opposizione allo stato passivo depositato in data anteriore al 1 gennaio 2008 (data di entrata in vigore del nuovo testo, novellato dal D.Lgs. n. 169 del 2007: Cass., sez. 1^, 12 maggio 2010, n. 11508; Cass., sez. 1^, 10 maggio 2010, n. 11301). I rilievi anzidetti non esauriscono, peraltro, i profili del motivo da esaminare.
Come poc'anzi chiarito, il nucleo centrale della censura si appunta sulla ritenuta qualità di litisconsorte necessario del fallito:
da cui la corte territoriale ha fatto discendere la nullità dell'istruttoria testimoniale svolta in sua assenza. Orbene, è proprio tale statuizione di natura processuale che si rivela infondata.
La L. Fall., art. 98 (Impugnazioni), nel testo novellato dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, applicabile ratione temporis, enuncia chiaramente, in chiusura del comma 2, che "l'opposizione è proposta nei confronti del curatore".
A sua volta, l'art. 99 (Procedimento), nella versione intertemporale successiva al D.Lgs. n. 5 del 2006, e anteriore agli emendamenti introdotti con il D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni integrative correttive del R.D. n. 267 del 1942 e al D.Lgs. n. 5 del 2006), prescrive, al terzo comma, che "il tribunale fissa l'udienza in Camera di consiglio, assegnando al ricorrente un termine per la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza alla parte nei confronti della quale la domanda è proposta, al curatore e al fallito...": proposizione, che distingue nettamente il legittimo e necessario contraddittore - e cioè, la parte nei cui confronti la domanda è proposta: che, nell'opposizione in senso stretto (L. Fall., art. 98, comma 2) si identifica, come visto, con il curatore - dal fallito, avente diritto solo alla litisdenuntiatio. Conclusione, ulteriormente avvalorata dal successivo quinto comma ("La parte nei confronti della quale la domanda è proposta deve costituirsi almeno 10 giorni prima dell'udienza fissata..."), letta in contrapposizione al comma 9 ("il fallito può chiedere di essere sentito"). Dalla diversità di previsioni emerge con evidenza che il fallito non è configurato come controparte naturale - tanto meno, necessaria - del giudizio di opposizione: dal momento che, in caso contrario, la disposizione da ultimo richiamata non avrebbe scopo alcuno, dato il pieno diritto di costituzione e difesa inscindibilmente connesso alla qualità di parte. Per contro, la norma gli attribuisce la sola richiesta di essere sentito: con formula letterale che nemmeno sembra prefigurare un diritto perfetto, bensì una mera facoltà, correlata ad un potere discrezionale del giudice (sia pure da esercitare in modo motivato e non arbitrario) e che, nella sostanza, riproduce il principio di audizione vigente nel processo esecutivo individuale (art. 485 cod. proc. civ.): da sempre ritenuto non informato al principio del contraddittorio e finitimo, per criteri ispirativi e funzione pratica, alla procedura concorsuale.
Da ultimo, la conferma del predetto inquadramento dommatico deriva dal testo successivamente emendato della norma ad opera del ricordato D.Lgs. n. 169 del 2007, che ha formalmente espunto lo stesso riferimento espresso al fallito, quale destinatario dalla notifica del ricorso; pur se possa ritenersi implicitamente incluso nella generica definizione di "eventuale controinteressato" richiamata nella norma novellata.
Ne discende che la prescrizione di cui all'art. 99, comma 7 ("Nel corso dell'udienza, il tribunale assume, in contraddittorio tra le parti, i mezzi di prova ammessi...") non contempla il fallito; con l'ulteriore conseguenza che la prova assunta in sua assenza non era quindi affetta, nel caso in esame, da nullità per lesione del contraddittorio.
La sentenza deve essere quindi cassata, assorbito il secondo motivo di ricorso, con rinvio al Tribunale di Fermo, in diversa composizione, per un nuovo giudizio ed anche per il regolamento delle spese della fase di legittimità.
P.Q.M.
Accoglie il primo motivo, assorbito il secondo, cassa il decreto impugnato, con rinvio al Tribunale di Fermo, in diversa composizione, anche per le spese della fase di legittimità.
Così deciso in Roma, il 9 novembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2011