Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 22418 - pubb. 28/09/2019

Domanda di concordato preventivo e adozione di provvedimenti cautelari ex art. 15, co. 8, legge fall.

Tribunale Catania, 28 Febbraio 2019. Est. Bellia.


Fallimento - Procedimento per dichiarazione di fallimento - Domanda di concordato preventivo - Provvedimenti cautelari ex art. 15, co. 8, legge fall. - Ammissibilità



Nell'ambito del procedimento per dichiarazione di fallimento, il tribunale adito ha facoltà di adottare provvedimenti di natura cautelare ai sensi dell'art. 15, comma 8, legge fall. anche nell'ipotesi in cui il debitore abbia nel frattempo presentato domanda di concordato preventivo. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)


Massimario Ragionato



 


Il Tribunale (*).

Visti i ricorsi per la dichiarazione di fallimento, successivamente riuniti, presentati nei confronti della Roberto A. S.p.A.; vista l’istanza ex art. 15, comma VIII, l.fall. avanzata dall’istante il fallimento Commercial HUB s.r.l. in data 18.01.2019 con la quale, in ragione degli atti di cessione di azienda risultanti dagli articoli di stampa, veniva paventata la lesione della capacità produttiva dell’impresa e della stessa integrità aziendale a discapito degli interessi dei creditori; vista la memoria difensiva di costituzione della Roberto A. s.p.a. del 12.02.2019, in sede prefallimentare, ove alcuna difesa veniva spiegata in merito alla misura cautelare richiesta né alcun tipo di informazione veniva fornita in ordine alle richiamate cessioni di azienda; vista la proposta di concordato in bianco depositata dalla Roberto A. S.p.A. in data 08.02.2019 ove, a fronte di un ammontare dei debiti di oltre euro 149.202.216,00, veniva sinteticamente prospettato un piano volto alla integrale cessione dell’attività commerciale, rappresentata dalla gestione diretta dei punti vendita al dettaglio, con pagamento integrale dei crediti prelazionari e in percentuale dei creditori chirografari, senza riferimento alcuno a eventuali cessioni già intervenute; visto il decreto depositato il 19.02.2019 con il quale è stata disposta la riunione delle istanze di fallimento avanzate alla procedura di concordato preventivo; visto il decreto depositato il 19.02.2019 con il quale è stata fissata l’udienza per la comparizione delle parti in ragione della richiesta misura cautelare; vista la nota della Procura, e relativi allegati, depositata il 23.02.2019, ove puntualmente vengono evidenziate carenze documentali (quali la mancanza del conto economico e del dato al 07.02.2019, tali da non consentire di verificare la situazione patrimoniale e l’andamento economico della società nel periodo sino al deposito della domanda di concordato né tanto meno le ragioni della crisi - posto che al 31.12.2017 la società aveva chiuso con un utile di 1,0 milioni di euro a fronte di una perdita di esercizio al 31.12.2018 di ben 73,1 milioni di euro) e informative, in ordine ai numerosi atti di cessione avvenuti a ridosso del deposito della proposta concordataria; vista la memoria, e relativi allegati, depositata il 27.02.2019 dalla Roberto A. s.p.a. con la quale la società, solo in esito alle deduzioni e allegazioni documentali della Procura, ha ritenuto di effettuare una parziale e comunque incompleta discovery della propria attività del periodo, provvedendo ad una mera elencazione degli atti di cessione di azienda e affitto di rami di azienda posti in essere senza al contempo fornire adeguate informazioni in ordine ai relativi flussi di denaro; ritenuto che con la misura cautelare atipica ex art. 15, comma VIII l.fall. il legislatore ha inteso anticipare gli effetti protettivi tipici della sentenza dichiarativa di fallimento di cui all’art. 51 l.fall.; che tale possibilità potrebbe a rigore - per come sostenuto ed eccepito dalla società resistente - non trovare applicazione in ipotesi di concordato in quanto ai sensi dell’art. 168 l.fall. tali effetti protettivi esplicano la loro efficacia sin dal momento del deposito della domanda presso il registro delle imprese, senza cioè la necessità di attendere il provvedimento giudiziale di ammissione o di apertura; che - di contro - anche in tale ipotesi deve ritenersi la piena compatibilità dell’intervento cautelare del Tribunale fallimentare con la circostanza della presentazione di un ricorso per c.p., allorquando rilevino, in prospettazione, in capo all’imprenditore condotte dispositive, volte - sempre in ipotesi - alla diminuzione o volatilizzazione dell’attivo, nel qual caso è, di converso, certa l’applicabilità dell’istituto richiamato nella istanza di fallimento; ritenuto che con sentenza n. 9935/15 la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha statuito il principio in base al quale sussiste tra procedura prefallimentare e concordataria un rapporto di mera continenza c.d. per specularità, per cui in ipotesi di coesistenza tra le due procedure concorsuali se ne impone la trattazione congiunta; che tale trattazione congiunta non importa alcuna interdipendenza tra le due procedure, avendo quale unico effetto l’impossibilità che venga dichiarato il fallimento, una volta avviata la procedura concorsuale minore, indipendentemente dal verificarsi di uno degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 l.fall.; che ciò significa che alcuna sospensione della procedura fallimentare può verificarsi se non con riferimento alla sola successiva e eventuale dichiarazione di fallimento; che quindi possono trovare applicazione le norme che disciplinano la fase prefallimentare, tra cui l’art. 15 comma VIII l.fall., anche in ipotesi di avanzata proposta di concordato, in quanto compatibili; che, a tal riguardo, va osservato che il favor per la soluzione concordataria risulta pienamente compatibile con la previsione di una tutela cautelare atipica ex art. 15 l.fall. nell’ottica complessiva della migliore realizzazione degli interessi della massa (Cass. SSUU 9935/2015 sul rapporto tra istanza fallimento e concordato preventivo è, in tal senso, univoca nel ritenere che l’art. 168 l.fall. nel porre il divieto di azioni esecutive e cautelari non coinvolge anche l’istanza di fallimento, essendo il divieto solo funzionale ad evitare un’alterazione del principio della par condicio in pendenza di concordato, obiettivo a cautela del quale è prevista proprio la possibilità dell’adozione del provvedimento ex art. 15 l.fall., in tal modo risultando i due istituti - fallimento e concordato preventivo - non concorrenti ovvero tra di loro “in competizione “, ma tesi a garantire in parallelo lo stesso obiettivo ovvero la stessa identica crisi imprenditoriale); osservato, venendo al caso di specie, che l’impossibilità di dichiarare il fallimento in pendenza del ricorso per concordato preventivo, tanto più in bianco, e in attesa del suo esito rende ancor più evidente e necessaria la previsione di un eventuale intervento di natura cautelare, considerato che i creditori sono spogliati con la presentazione della domanda e l’avvio della procedura della possibilità di tutelarsi singulatim con azione esecutive o conservative; che, infatti, il concetto di protezione del patrimonio dell’imprenditore in crisi rinvia anche e innanzitutto all’esigenza della neutralizzazione degli effetti depauperatori legati ad eventuali atti di disposizione di quel patrimonio medesimo da parte del relativo titolare. E il fatto che il debitore ammesso al concordato sia lasciato, a norma dell’art. 167 l.fall. nel possesso e nell’amministrazione dei propri beni espone i creditori al rischio di atti di dispersione o mala gestio di quei beni medesimi come dell’azienda nel suo complesso; che, del resto, la funzione di vigilanza che con l’art. 167 l. fall. il legislatore attribuisce al Commissario Giudiziale nominato in sede di apertura della procedura di concordato, si riferisce alle attività che il proponente in concordato rende palesi ed evidenti. In buona sostanza non avendo il Commissario un accesso diretto alle attività proprie dell’azienda, le informazioni alle quali lo stesso accede sono quelle filtrate dalla stessa società; che, dunque, i numerosi e rilevati atti di disposizione unitamente alla costante carenza di informazioni - anche e soprattutto in merito alla gestione del cash flow - che ha permeato la difesa della Roberto A. S.p.A. sin dalla sua fase iniziale inducono a ritenere allo stato non sia sufficiente il potere di vigilanza e controllo attribuito al Commissario al fine di tutelare le esigenze cautelari che il legislatore con l’introduzione dell’art. 15 mira a garantire; che è, dunque, in funzione preventiva o neutralizzatrice di tali atti che devono ritenersi senz’altro ammissibili misure di indole conservativa, quali in particolare il sequestro, se non financo innovativa, quale, in extrema ratio, la sostituzione degli amministratori sull’impronta dell’art. 2409 c.c., stante la loro evidente corrispondenza all’interesse generale della massa e non dei singoli creditori; che d’altro canto nel caso a mano siamo completamente al di fuori della logica della protezione del patrimonio del debitore avverso le iniziative ostili del creditore, in relazione alle quali, in ipotesi, è certamente posta fuori discussione la loro applicabilità; che, ciò premesso, affinché possa procedersi alla emissione di una misura cautelare occorre la ricorrenza degli elementi tipici del fumus boni iuris e del periculum in mora; che quanto al primo elemento si deve ritenere che il Tribunale sia chiamato a compiere una valutazione prognostica in ordine all’accoglimento della domanda di fallimento: presumibile fondatezza della richiesta di fallimento intesa come sussistenza del presupposto oggettivo - insolvenza - e soggettivo - la qualifica di imprenditore commerciale non piccolo -; che nella specie, anche in ragione della avanzata domanda di concordato, non sussiste alcun dubbio circa la ricorrenza dell’elemento soggettivo, posto che dalla documentazione contabile esaminata risultano notevolmente superate le soglie di cui all’art. 1 l.fall.; che quanto all’elemento oggettivo dello stato di insolvenza, va precisato che la Roberto A. S.p.A. con atto del 1.02.2019, iscritto il 19.02.2019, è stata posta in liquidazione; che dunque in siffatta ipotesi occorre tenere a mente quanto statuito dalla Corte di Cassazione: “quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice ai fini dell’applicazione dell’art. 5 della legge fallimentare, deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale e integrale soddisfacimento dei creditori sociali.

Ciò in quanto - non proponendosi la impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori previa realizzazione delle attività, e alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci - non è più richiesto che esso disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte. Anche tale dimensione di equilibrio o eccedenza ricade peraltro nell’onere di allegazione e prova a carico del debitore, che deve perciò indicare compiutamente l’attivo costituente gli assets liquidabili del proprio patrimonio, esponendo in modo realistico i possibili valori di realizzo e i loro tempi, in raffronto con identica esatta rappresentazione del passivo e dei meccanismi di incremento temporale dello stesso” (Cass. Civ. 19414/2017, 1594872017, 25167/2016); che la Roberto A. S.p.A. nulla ha allegato sul punto, ancorando la sua difesa, in fase prefallimentare, al contestuale deposito della domanda di concordato e limitandosi a contestare in maniera generica le pretese creditorie degli istanti il fallimento, nulla palesando in merito alle modalità e tempi di liquidazione, venendo meno al proprio onere probatorio; che, tuttavia, nemmeno in sede di proposta concordataria vengono precisate le modalità di liquidazione degli asset e le modalità di pagamento della esposizione debitoria se non lasciando intendere, nell’ambito di un concordato liquidatorio, la futura falcidia dei creditori chirografari che mal si concilia con una prospettata supremazia dell’attivo sul totale dei debiti; che appare, così, verosimile - alla stregua della presente summaria cognitio - la sussistenza di uno stato di insolvenza riscontrabile nella incapacità della società a fare fronte con il proprio patrimonio alla dichiarata imponente esposizione debitoria; che sul periculum in mora la formula adoperata dal legislatore è molto ampia è ricomprende una grossa varietà di rischi da prevenire, svolgendo una duplice funzione protettiva sia del patrimonio sia del valore dell’impresa, dinamicamente intesa come integrità del complesso e dei valori aziendali, mirando ad evitare atti di distrazione e depauperamento, ovvero a porre rimedio alla eventuale inerzia dell’imprenditore o all’abbandono dell’impresa; che in concreto il periculum finisce per coincidere con la funzione che la misura conservativo-anticipatoria è chiamata a svolgere; che sul punto va in primo luogo posto in evidenza come dallo stato patrimoniale al 31.12.2018 emerge una perdita per 73,1 milioni di euro quando al 31.12.2017 la società aveva chiuso l’esercizio con un utile di un milione di euro; che, ancora, in data immediatamente antecedente al deposito della domanda di concordato sono state poste in essere dismissioni di asset patrimoniali rilevanti, anche a mezzo di società controllate o collegate. In particolare ci si riferisce: alla dismissione del compendio E., eseguita anche a mezzo della A. Immobiliare, di cui la Roberto A. deteneva il 99,9% delle quote, e ciò prima della intervenuta fusione per incorporazione; cessione di ramo di azienda intervenuta con la M. s.r.l. in data 21.12.2018; contratto di affitto di ramo di azienda intervenuto con la F.ll Arena s.r.l. intervenuto in data 31.01.2019; contratto di affitto di ramo di azienda con Rocchetta s.r.l. e successivo contratto preliminare di cessione di rami d’azienda entrambi del 04.02.2019; che solo con la memoria difensiva del 27.02.2019, e solo in conseguenza delle produzioni documentali della Procura della Repubblica, la Roberto A. s.p.a. ha fornito una elencazione degli atti di cessioni posti in essere, giustificata dalla volontà di liquidazione degli asset non core, e volta al risanamento dell’attività di grande e piccola distribuzione quale attività principale dell’impresa; che nonostante la intervenuta discovery e a mezzo della quale per la prima volta la Roberto A. ha reso edotto il Tribunale dell’attività del periodo, il flusso informativo non appare ancora allo stato completo ed esaustivo; che in realtà le cessioni sembrano riguardare l’intero asset patrimoniale della Roberto A. incidendo anche sull’attività ordinaria della stessa, c.d. core, attraverso la cessione di numerosi punti vendita, eseguiti dunque ante proposta di concordato; che del relativo flusso di denaro e della conseguente gestione dello stesso non si è tuttavia dato alcun riscontro, se non parziale e non adeguatamente documentato; che, in particolare, dalla situazione contabile aggiornata al 26.02.2019 le disponibilità liquide risultano essere pari a euro 907.142,00, disponibilità che verosimilmente mal si concilia con i rilevanti introiti che la Roberto A. ha registrato sia con la cessione del compendio immobiliare Etnapolis sia con le successive cessioni e affitti di ramo di azienda intervenute a ridosso della avanzata proposta di concordato; che dall’estratto conto prodotto nulla è dato comprendere in ordine alle movimentazioni di detti flussi di denaro, tra l’altro di rilevante importo, nella specie oltre 15 milioni di euro, essendo lo stesso incompleto, mancando di diverse pagine, e relativo a movimentazioni sino al 22.08.2018; che, ancora, in ordine alla voce debiti verso imprese collegate, dove è stata registrata una variazione netta in diminuzione pari a 6,5 milioni di euro, la stessa viene giustificata in ragione della intervenuta riclassificazione del debito nei confronti del Consorzio SD tra i debiti verso fornitori a seguito della fuoriuscita della Roberto A. S.p.A. dalla relativa compagine sociale, avvenuta nel dicembre del 2018; che tuttavia, dallo stato patrimoniale aggiornato al 26.02.2018 non risulta alcun corrispondente incremento della voce debiti verso fornitori; che, ancora, dall’istruttoria prefallimentare è emerso l’intervenuto pagamento di debiti in via preferenziale, come documentato dagli stessi atti di desistenza depositati dai creditori istanti; che non v’è dubbio che la acclarata attività dismissiva ha comportato una graduale e costante volatilizzazione del cospicuo patrimonio immobiliare della Roberto A. s.p.a. attuata attraverso la trasformazione della composizione del patrimonio in denaro, ex se indice di periculum in quanto per sua natura difficilmente tracciabile; che, dunque, le cessioni di asset aziendali, la mancanza di trasparenza in ordine ai relativi flussi di denaro, i comprovati pagamenti preferenziali, inducono a ritenere verosimile il compimento da parte della Roberto A. di una complessiva operazione di volatilizzazione del proprio patrimonio che, unitamente al carente flusso informativo (che non consente al Tribunale di verificare e tracciare i dati acquisiti anche e soprattutto in ordine alla gestione del cash flow), induce a ritenere verosimile la sussistenza del periculum in mora in relazione alla integrità aziendale a discapito della garanzia patrimoniale dei creditori; che in ordine alla concreta misura da adottare va in primo luogo rilevato che l’interesse dei creditori istanti il fallimento è quello di non vedere compromessa, nelle more dell’istruttoria prefallimentare, la legittima aspettativa al mantenimento dell’integrità del patrimonio del fallendo; che dalla mancanza di qualsiasi indicazione normativa circa la tipologia e i caratteri dei provvedimenti in questione si ritiene ci si trovi di fronte ad una ipotesi di tutela cautelare ontologicamente atipica che consente al giudice di individuare quale sia nel caso concreto il contenuto analitico della misura cautelare da adottare al fine di assicurare alle ragioni dei creditori la tutela più efficace; che tale assunto varrebbe a spiegare l’adozione da parte del legislatore della locuzione provvedimenti cautelari o conservativi, espressione proprio dell’esigenza di distinguere tipologicamente i provvedimenti in considerazione della funzione che sono chiamati ad assolvere; che la prassi giurisprudenziale ha individuato una pluralità di contenuti e funzioni da assegnare ai diversi tipi di provvedimenti adottati in aderenza alle esigenze cautelari di volta in volta prospettate dalle parti istanti; che in particolare si possono distinguere quelli a contenuto anticipatorio, volti cioè a sospendere le procedure cautelari ed esecutive in corso in anticipazione per l’appunto degli effetti ex art. 51 l.fall., quelli a contenuto inibitorio, volti ad impedire l’esecuzione di pagamenti da parte di terzi al creditore pignoratizio e quelli a contenuto innovativo, idonei ad incidere sulla gestione e sul funzionamento dell’impresa (come la revoca e sostituzione degli amministratori di una società o l’affiancamento ai medesimi di un “curatore” o “amministratore” provvisorio nominato giudizialmente); che sempre nell’ottica dell’ontologica atipicità che connota tali strumenti, si possono distinguere quelle misure che vanno ad incidere proprio sul rapporto tra imprenditore ed impresa con effetti sia “conservativi” (quindi di “spossessamento”) che “innovativi”; che, dunque, le misure di cui all’art. 15, comma VIII, l.fall., proprio perché previste a tutela del patrimonio dell’impresa, nell’interesse collettivo dei creditori, possono perseguire oltre la conservazione statica dei cespiti patrimoniali anche una finalità di salvaguardia della concreta operatività dell’impresa e della sua inevitabile dinamicità, non solo sotto il profilo dei flussi finanziari, ma della (ancora persistente) dimensione imprenditoriale e della presenza sul mercato della società; che, nel caso a mano, considerati i comportamenti dismissivi posti in essere dalla società oggi in concordato, il nocumento derivante dalla volatilizzazione degli asset aziendali e la sostanziale mancanza di informazioni offerte sul punto, inducono a ritenere sussistenti esigenze cautelari composite che comportino l’adozione di provvedimenti che vadano ad incidere sul rapporto tra imprenditore ed impresa qual è il sequestro dell’azienda nel suo complesso; che tale soluzione, atteso la pendenza del procedimento per concordato preventivo, consente di mantenere intatte le prerogative della governance quanto alle scelte strategiche da assumere, permanendo in capo all’amministratore della società anche ogni potere in ordine alla determinazione dei contenuti e tempi della proposta concordataria; che, data l’estrema articolazione sotto il profilo societario, imprenditoriale e finanziario della Roberto A. S.p.A., appare opportuno nominare due custodi, provvisti di professionalità destinate ad integrarsi sotto il profilo giuridico, contabile e fiscale; che, ai nominandi custodi va, altresì, mandato di individuare, entro il termine massimo di giorni 15, le spese ordinarie di gestione mensili in ragione della salvaguardia della continuità aziendale, in linea con quanto già richiesto dalla proponente con l’istanza n. 3 bis depositata in data 25.02.2019 in sede concordataria, e ciò ai fini dell’art. 167 ult. comma. l.fall.