TITOLO III
AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA
CAPO VII
CESSAZIONE DELLA PROCEDURA
SEZIONE III
CONCORDATO

Art. 78

Concordato.
TESTO A FRONTE

1. Dopo il decreto previsto dall'articolo 97 della legge fallimentare, il Ministero dell'industria, su parere del commissario straordinario, sentito il comitato di sorveglianza, può autorizzare l'imprenditore dichiarato insolvente o un terzo a proporre al tribunale un concordato, osservate le disposizioni dell'articolo 152 della legge fallimentare, se si tratta di società.

2. L'autorizzazione è concessa tenuto conto della convenienza del concordato e della sua compatibilità con il fine conservativo della procedura.

3. Si applicano le disposizioni dell'articolo 214, secondo, terzo, quarto e quinto comma della legge fallimentare, sostituito al commissario liquidatore il commissario straordinario. I termini per proporre l'appello e il ricorso per cassazione previsti dal quarto comma dello stesso articolo 214 decorrono dalla comunicazione della sentenza soggetta ad impugnazione.


GIURISPRUDENZA

Amministrazione straordinaria - Concordato - Autorizzazione dell’autorità di vigilanza - Ruolo dell’autorità giurisdizionale - Controllo di legittimità - Controllo di merito in presenza di opposizioni - Bilanciamento dell’interesse pubblico e di quello dei creditori - Comparazione fra proposta concordataria e alternativa fallimentare.
La proposta di concordato fallimentare prevista nell’ambito del procedimento amministrativo tracciato dal d.l. 70/2011 va annoverata, stante l’espresso rinvio della disposizione richiamata all’art. 214 l.f., nell’ambito dei c.d. concordati coatti - per i quali la dottrina esclude il carattere negoziale, in ragione della natura degli interessi pubblicistici perseguiti - caratterizzati, in estrema sintesi, sotto il profilo sostanziale, dall’interferenza dell’interesse pubblico rispetto all’interesse del ceto creditorio e, sotto il profilo processuale, dalla necessaria autorizzazione alla presentazione del concordato da parte dell’Autorità amministrativa (che vigila sulla procedura) e dall’assenza di voto da parte del ceto creditorio, cui spetta effettuare una valutazione bilanciata tra il pregiudizio delle ragioni dei creditori e la prosecuzione dell’attività d’impresa, usualmente prospettata in sede di concordati coatti; ragione per cui il concordato non viene sottoposto al voto del ceto creditorio, potendo i creditori unicamente proporre opposizione avverso l’omologa richiesta al Tribunale.

L’autorità giurisdizionale è dunque tenuta in primo luogo ad effettuare un controllo di legittimità in ordine al corretto espletamento della procedura verificando, ad esempio, l’effettiva competenza dell’autorità adita, l’esistenza del parere positivo dell’Autorità di vigilanza, l’esatto adempimento dell’iter procedimentale, la pubblicazione della proposta nelle forme di legge.

In presenza di opposizioni, il tribunale deve poi effettuare valutazioni, entrando nel merito della proposta, il cui prospettato esito andrà comparato con quello delle ipotesi liquidatorie alternative.

Se dunque l’Autorità amministrativa formula la sua valutazione in ordine al bilanciamento fra l’interesse pubblico e quello dei creditori sulla base di una prospettazione astratta della situazione e sulla scorta del solo parere del commissario liquidatore (sentito il comitato di sorveglianza, se nominato), il tribunale svolge – di contro - la sua comparazione fra proposta concordataria e alternativa fallimentare sulla scorta degli interessi concreti e attuali fatti valere dai creditori tramite le loro opposizioni (così dal combinato disposto degli artt. 129 co.5 l.f., richiamato nei limiti della compatibilità dall’art. 214 l.f.), collocandosi le valutazioni in due momenti distinti della procedura e fondandosi su elementi conoscitivi di diversa ampiezza. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Catania, 19 Luglio 2016.


Amministrazione straordinaria - Proposta di concordato - Ruolo dell’autorità giudiziaria - Valutazione di ammissibilità della proposta - Interesse pubblico - Valutazione in concreto della proposta - Necessità.
L’interesse pubblico, del quale l’autorità giudiziaria dovrà tener conto per operare la valutazione di ammissibilità della proposta concordataria per l’ipotesi in cui siano proposte opposizioni, non può essere individuato nella pura e semplice presentazione di una domanda di concordato, dovendosi escludere che il concordato esprima di per sé un valore per l’ordinamento, piuttosto ciò potendo venire in rilievo in relazione al contenuto in concreto della proposta concordataria. Ne consegue che solo una valutazione in concreto può dar conto dell’effettiva preferenza dello strumento concordatario che non può considerarsi per definizione una obbligata soluzione di uscita dall’amministrazione straordinaria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Catania, 19 Luglio 2016.


Amministrazione straordinaria - Proposta di concordato - Professionista incaricato della stima dei beni - Ruolo ausiliario alla formulazione del giudizio di convenienza - Nomina - Competenza dell’autorità di vigilanza.
Il professionista incaricato della stima dei beni svolge un ruolo ausiliario rispetto alla formulazione del giudizio di convenienza sulla proposta di concordato spettante all’autorità di vigilanza e la relativa nomina va, in coerenza, ritenuta di competenza di quest’ultima, fermo restando il sindacato di legittimità dell’autorità in sede di omologa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Catania, 19 Luglio 2016.


Amministrazione straordinaria - Proposta di concordato - Autorizzazione dell’autorità di vigilanza - Mancanza del parere del Comitato di sorveglianza - Disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario.
L’autorità giudiziaria ordinaria può, trattandosi di questione che involge la regolarità di un procedimento a tutela di interessi pubblici, ma nell’ambito di un giudizio tra privati, disapplicare l’atto amministrativo ogni qual volta si accerti che l’iter di formazione dello stesso sia inficiato per carenza di uno degli elementi della fattispecie a formazione progressiva, come nell’ipotesi in cui l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza sulla proposta di concordato sia stata rilasciata senza l’acquisizione del parere, pur non vincolante, del Comitato di sorveglianza. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Catania, 19 Luglio 2016.


Trust liquidatorio - Validità - Accertamento in astratto - Esclusione - Verifica dello scopo perseguito della singola fattispecie - Giudizio complessivo di liceità della causa concreta del programma negoziale e di meritevolezza degli interessi al medesimo sottesi.
Il discrimen tra trust liquidatorio valido o invalido non può essere individuato nell'esistenza o non dell'insolvenza del disponente, al momento della sua costituzione.  Il fatto, quindi, che l'imprenditore sia già insolvente al momento dell'istituzione del trust, non può determinarne de plano l'abusività, poiché il ricorso a tale strumento - al pari delle altre soluzioni contemplate dalla legge fallimentare - sarebbe evidentemente finalizzato a evitare il fallimento, che bandirebbe il soggetto in grave stato di dissesto economico dal mercato. L'interprete, nell'analizzare il singolo negozio, al fine di poter valutare la liceità e meritevolezza della sua causa, deve, quindi, verificare se l'interesse concretamente perseguito corrisponda all'interesse tipizzato nello schema in astratto e tener conto di tutti gli interessi concreti che si vogliono obiettivamente realizzare, anche se estranei allo schema tipologico astrattamente prefigurato dalla norma.

L'analisi del trust, non può limitarsi alla mera verifica della: “validità in astratto”, dovendo piuttosto valutarsi l'impiego che le parti fanno di quello specifico trust nella singola fattispecie e accertare così se esso persegua finalità meritevoli di tutela, o se violi, invece, norme di applicazione necessaria, imperative o di ordine pubblico del nostro ordinamento - in particolare, le norme della legge fallimentare, preordinata a dettare una disciplina liquidatoria del patrimonio della società insolvente nel rispetto della par condicio creditorum - finendo per configurarsi come simulato (sham), in quanto previsto con fine elusivo della legge fallimentare, senza alcun reale vantaggio per i creditori.

Non è dunque sufficiente che lo scopo negoziale che le parti prima facie intendono perseguire - dichiarandolo nell'atto istitutivo - superi in prima battuta il vaglio di liceità, perché conforme ai principi generali dell'ordinamento. Né bisogna a priori ritenere l'istituto valido o invalido, sulla base di fattori quali lo stato d'insolvenza o meno della società disponente al momento della costituzione. Piuttosto, è necessario verificare se lo scopo effettivo perseguito dal disponente sia in contrasto con i suddetti principi.

L’indagine si dovrà spostare necessariamente da un piano dogmatico-teorico a un piano concreto, attraverso il giudizio complessivo di liceità della causa concreta del programma negoziale del trust e di meritevolezza degli interessi sottesi al medesimo, in ossequio ai principi generali che presidiano il giudizio di liceità di qualsiasi fattispecie negoziale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Catania, 19 Luglio 2016.


Amministrazione straordinaria – Concordato – Nomina dell’esperto ex art. 124, comma 3, l.f. – Competenza dell’autorità amministrativa..
In sede di concordato nella liquidazione coatta amministrativa ai sensi dell’art. 214 l. fall. – applicabile, in quanto espressamente richiamato dall’8, comma terzo, d.l. n. 70/2011, anche alle procedure di amministrazione straordinaria aperte sotto la vigenza della l. n.95/1979 - la designazione dell’esperto estimatore incaricato di redigere la relazione di cui all’art. 124, comma terzo, l. fall. rientra nella competenza dell’Autorità amministrativa che vigila sulla procedura. Tale relazione, infatti, è sostanzialmente prodromica alla presentazione della proposta di concordato, la quale è rimessa all’autorizzazione della stessa Autorità di vigilanza, sicché è da ritenersi sistematicamente coerente che vi sia piena coincidenza tra l’Autorità amministrativa che autorizza la proposta di concordato e quella che nomina l’esperto estimatore. (Bruno Inzitari) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 14 Giugno 2012.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Liquidazione coatta amministrativa - Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi - In genere - Ammissione dell'impresa al concordato e suo adempimento - Effetti - Estinzione delle garanzie fideiussorie - Configurabilità..
In tema di ammissione allo speciale concordato del debitore in amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, non trova applicazione l'art. 135, secondo comma, legge fall., che, per il concordato del fallito, assicura ai creditori la conservazione dell'azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso, escludendo che l'adempimento del concordato estingua la fideiussione prestata in favore del creditore concorsuale. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 09 Gennaio 2008, n. 177.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Liquidazione coatta amministrativa - Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi - In genere - Ammissione dell'impresa al concordato e suo adempimento - Effetti - Estinzione delle garanzie fideiussorie - Configurabilità - Fondamento..
In tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, qualora l'impresa insolvente sia ammessa al concordato, non trova applicazione l'art. 135, secondo comma, della legge fall., che, in tema di concordato fallimentare, assicura ai creditori la conservazione dell'azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso, escludendo che l'adempimento del concordato estingua la fideiussione prestata in favore del creditore. L'art. 214 della legge fall., non contiene alcun riferimento a detta disposizione, mentre nel sistema della legge fallimentare la disciplina del fallimento si applica alle altre procedure concorsuali solo quando specificamente richiamata, e delinea un istituto completamente diverso da quello definito dall'art. 124 e ss. legge fall. perché diversa è la "ratio" e perché non richiede alcuna percentuale minima di pagamento dei crediti concorsuali, né la necessaria prestazione di garanzie, oltre a non presupporre il consenso dei creditori. L'art. 135, secondo comma, neppure è applicabile in via analogica, trattandosi di una norma eccezionale che deroga alla regola generale secondo la quale l'estinzione dell'obbligazione principale determina l'estinzione anche di quelle accessorie. Detta estinzione non è preclusa neppure dalla disciplina dell'art. 1306 cod. civ., che ribadisce nel secondo comma il principio di accessorietà, contemperandolo con il riconoscimento dei limiti soggettivi del giudicato, in modo da consentire che la sentenza pronunziata tra il creditore e il debitore principale, qualora non sia fondata su ragioni proprie di quest'ultimo, possa giovare al condebitore rimasto estraneo al giudizio, che può opporre al creditore l'estinzione del credito principale accertata. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 27 Ottobre 2006, n. 23275.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Liquidazione coatta amministrativa - Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi - In genere - Ammissione dell'impresa al concordato - Effetti - Conservazione delle azioni nei confronti dei coobligati solidali, dei fideiussori e degli obbligati di regresso - Esclusione - Fondamento - Prevalenza dell'interesse pubblico su quello del ceto dei creditori - Natura eccezionale dell'art. 135, secondo comma, legge fall. - Conseguenze - Applicabilità all'amministrazione straordinaria - Esclusione - Applicabilità dei principi generali in tema di obbligazioni solidali - Sussistenza - Natura della vicenda estintiva - Remissione del debito - Esclusione - "Pactum de non petendo" - Esclusione. .
In tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, qualora l'impresa insolvente sia ammessa al concordato, non trova applicazione l'art. 135, secondo comma, della legge fall., che, in tema di concordato fallimentare, assicura ai creditori la conservazione dell'azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso. L'art. 214 della legge fall., al quale rinvia l'art. 78 del d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, oltre a non contenere alcun riferimento a detta disposizione, delinea infatti una disciplina integrale del concordato, tale da escludere, nonostante l'identità della terminologia usata e della funzione sostanziale attribuita all'istituto, un implicito rinvio alle norme che regolano il concordato fallimentare. Né l'art. 135, secondo comma, è applicabile in via analogica, trattandosi di una norma eccezionale che, al fine di favorire l'accettazione della proposta concordataria da parte dei creditori, introduce una deroga ai principi generali stabiliti dagli artt. 1301 e 1239 cod. civ. in tema di remissione del debito nelle obbligazioni solidali; detta eccezione non trova giustificazione alla luce dell'interesse pubblico sotteso all'amministrazione straordinaria, che prevale sull'interesse del ceto creditorio, e che comporta l'applicazione di una disciplina peculiare, in cui l'eliminazione dell'impresa dal mercato o il suo recupero sono gestiti direttamente in sede amministrativa, in considerazione della particolare rilevanza della sua attività sotto il profilo collettivo. In tale contesto, la preclusione delle azioni nei confronti dei fideiussori non costituisce l'effetto di un accordo remissivo o di un "pactum de non petendo", la cui configurabilità è esclusa dall'efficacia non vincolante delle opposizioni sollevate dai creditori in ordine alla proposta di concordato, ma si produce "ex lege" in virtù dei principi citati, secondo cui l'estinzione del debito principale comporta anche l'estinzione della garanzia. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 27 Dicembre 2005, n. 28774.